IMPUESTOS, AML Y CUMPLIMIENTO: LA HISTORIA REGULATORIA DE LOS INSTRUMENTOS AL PORTADOR

Los instrumentos al portador son instrumentos financieros, como bonos, acciones o certificados de depósito, que no están registrados a nombre del titular. En cambio, la posesión física del certificado es suficiente para reclamar los derechos asociados, como intereses, dividendos o reembolsos de capital. Históricamente, los instrumentos al portador ofrecían a los usuarios un anonimato total, lo que los hacía atractivos tanto para fines legítimos como ilícitos. Debido a su opacidad inherente, los instrumentos al portador se convirtieron en una preocupación importante para los reguladores, especialmente en materia de evasión fiscal, lucha contra el blanqueo de capitales (ALD) y mitigación de riesgos de cumplimiento. En las últimas décadas, las autoridades nacionales e internacionales han actuado cada vez más para limitar o eliminar su uso. Este artículo profundiza en la evolución del panorama regulatorio de los instrumentos al portador, centrándose en su tratamiento en la política fiscal, los marcos de ALD y los mandatos de cumplimiento más amplios.

Los instrumentos al portador inicialmente ofrecieron considerables ventajas fiscales, a menudo involuntarias, debido a que la falta de registro de propiedad dificultaba su rastreo para la declaración de impuestos. Durante gran parte del siglo XX, esto permitió a los tenedores evadir el impuesto sobre la renta sobre los intereses o las ganancias de capital obtenidas de los valores al portador. Reconociendo el amplio potencial de pérdidas fiscales, los gobiernos comenzaron a introducir leyes destinadas específicamente a restringir o gravar con más impuestos los instrumentos al portador que los registrados. Una de las primeras medidas se produjo en Estados Unidos con la Ley de Equidad Fiscal y Responsabilidad Fiscal de 1982, que impuso importantes sanciones y retenciones de impuestos sobre los intereses de ciertos bonos al portador. El objetivo era desincentivar su emisión y mejorar el cumplimiento tributario. De manera similar, el Reino Unido promulgó disposiciones a través de la Ley del Impuesto sobre la Renta y de Sociedades de 1988, dirigidas a la elusión fiscal mediante instrumentos al portador. Los países de la OCDE, alineados con el proyecto BEPS (Erosión de la Base Imponible y Traslado de Beneficios), mejoraron posteriormente el intercambio de información sobre activos financieros, lo que disminuyó aún más el atractivo de los pagarés al portador. La falta de registros de auditoría para los instrumentos al portador contraviene directamente los principios internacionales de transparencia fiscal, como el Estándar Común de Información (CRS), establecido en 2014. Como resultado, muchas jurisdicciones han eliminado gradualmente los pagarés al portador con reconocimiento fiscal o les han impuesto regímenes punitivos. En Europa, la Directiva sobre el Ahorro (posteriormente derogada) exigió el intercambio de información incluso para los ingresos derivados de valores al portador, lo que empujó a las instituciones a abandonar su emisión. Paralelamente, los convenios fiscales internacionales incluyeron cada vez más disposiciones que deniegan los derechos sobre los ingresos por intereses de instrumentos al portador, lo que refuerza el no reconocimiento de ventajas fiscales. Desde la perspectiva del impuesto de sociedades, las entidades que poseen valores al portador a menudo deben declararlos por separado, con mayores obligaciones de divulgación tanto en virtud de las Normas Generales Anti-Elusión (GAAR) como de las Normas Específicas Anti-Elusión (SAAR). Quienes no declaren dichas tenencias, ya sea por evasión deliberada o por falta de un seguimiento interno adecuado, pueden enfrentarse a graves sanciones financieras y a acciones penales. Por lo tanto, el panorama fiscal actual es marcadamente desfavorable para los instrumentos al portador. La mayoría de las autoridades fiscales los consideran principalmente activos de alto riesgo que requieren un mayor escrutinio. En este contexto, tanto empresas como particulares han migrado progresivamente hacia instrumentos desmaterializados totalmente registrados, dada su mayor auditabilidad y cumplimiento del cumplimiento tributario.

Los instrumentos al portador han sido durante mucho tiempo una señal de alerta en los regímenes globales contra el blanqueo de capitales. Su anonimato socava las prácticas estándar de Conozca a su Cliente (KYC), lo que permite que los fondos circulen bajo una titularidad opaca. Históricamente, esto ha convertido a los instrumentos al portador en un vehículo atractivo para el blanqueo de capitales, el soborno, la financiación del terrorismo y otros flujos financieros ilícitos. El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), que establece los estándares internacionales de AML, ha advertido reiteradamente sobre los riesgos asociados con las acciones y pagarés al portador. Sus recomendaciones instan a los países a prevenir su uso indebido, ya sea prohibiéndolos, exigiendo su conversión a forma registrada o garantizando la existencia de mecanismos de transparencia comparables. En respuesta, jurisdicciones como el Reino Unido, Canadá, Alemania, Francia y Suiza han restringido o prohibido por completo las acciones al portador. Por ejemplo, desde 2019, las empresas del Reino Unido ya no pueden emitir acciones al portador, y las existentes se convirtieron o cancelaron automáticamente. De manera similar, las reformas de Panamá exigieron que las acciones al portador se mantuvieran bajo custodia regulada o se enfrentaran a su desactivación. Además, las regulaciones AML ahora requieren que las entidades informantes, como bancos, corredores, abogados y proveedores de servicios fiduciarios, detecten e informen la existencia de instrumentos al portador en la planificación o transacciones financieras. La 5.ª y la 6.ª Directivas Antilavado de Dinero de la UE ampliaron significativamente los requisitos de diligencia debida en torno a la información sobre la titularidad real y los instrumentos financieros de alto riesgo, incluidas las acciones al portador. Actualmente, existen registros centrales de titularidad real en la mayoría de los países de la OCDE, lo que hace que los instrumentos al portador sean incompatibles con las expectativas de cumplimiento. Por ejemplo, los esquemas de informes UBO (Ultimate Beneficial Owner) en la UE excluyen las estructuras de propiedad anónima, incluidas las habilitadas por certificados al portador mantenidos en el extranjero. Si bien los delincuentes aún pueden emplear instrumentos al portador en jurisdicciones de secreto bancario seleccionadas, los controles AML efectivos, las listas negras internacionales y los mecanismos de cumplimiento rápido han disminuido considerablemente su utilidad global. Los umbrales mejorados de Reporte de Actividades Sospechosas (SAR) centrados en las clases de activos al portador demuestran la intención de los reguladores de erradicar estos vehículos de la infraestructura financiera legal. En última instancia, la dimensión AML ha transformado los instrumentos al portador de herramientas financieras flexibles en pasivos. Las instituciones que los gestionan sin la debida diligencia adecuada ahora enfrentan consecuencias reputacionales, regulatorias y financieras, lo que los convierte en una propuesta poco atractiva en los mercados que cumplen con las normas.