DERECHO DE PRIMERA OFERTA (ROFO) EN EMPRESAS Y BIENES RAÍCES

¿Qué es un Derecho de Primera Oferta (ROFO)?

Un Derecho de Primera Oferta (ROFO) es un acuerdo contractual preferente en el que una parte otorga a la otra la oportunidad de negociar un activo antes de que se ofrezca a terceros. En el capital riesgo (CR) y el sector inmobiliario, los ROFO se utilizan comúnmente para preservar las relaciones existentes, controlar la exposición de las transacciones y gestionar las opciones de planificación de salida.Los ROFO son distintos de los Derechos de Primera Opción (ROFR). Mientras que un ROFR permite al tenedor igualar la oferta de un tercero, un ROFO simplemente obliga al vendedor a notificar al tenedor y negociar de buena fe antes de proceder a la comercialización externa. Los ROFO se consideran menos restrictivos que los ROFR, pero siguen siendo una herramienta poderosa en los acuerdos comerciales a largo plazo.

Aplicación en el Capital Riesgo

En el capital riesgo, las disposiciones sobre ROFO suelen incluirse en los acuerdos de accionistas o en los contratos de inversión. Permiten a los inversores o fundadores existentes presentar una oferta para comprar acciones o participaciones antes de que la empresa las venda externamente, preservando así el control del capital y limitando la dilución.

Estas disposiciones son especialmente relevantes en ventas secundarias de acciones o futuras rondas de financiación, garantizando que los equipos fundadores o los inversores preferentes mantengan el acceso prioritario.

Aplicación en el sector inmobiliario

En el sector inmobiliario, las ROFO son comunes entre socios de empresas conjuntas (JV), propietarios de activos e inquilinos ancla. Por ejemplo, un inversor minoritario en una propiedad comercial de copropiedad podría querer una ROFO para adquirir la participación mayoritaria en caso de que el socio salga. Como alternativa, un inquilino corporativo puede solicitar una ROFO sobre un edificio arrendado para asegurar el control del terreno en el futuro.

Estos acuerdos suelen surgir en contratos de promotor o arrendamiento a largo plazo, especialmente cuando la apreciación o el control estratégico de la propiedad adquieren relevancia con el tiempo.

Mecánicas típicas de la ROFO

Aunque los detalles varían, las cláusulas típicas de la ROFO exigen:

• Que el vendedor notifique al titular de la ROFO sobre su intención de vender
• Un período de negociación de buena fe (normalmente de 30 a 60 días)
• Expresión de intención del titular de la ROFO
• Derecho condicional a ofrecer a compradores externos en caso de caducidad o rechazo

El incumplimiento de estos términos puede invalidar acuerdos externos o generar disputas. Por lo tanto, es esencial la claridad en los plazos, el alcance, la metodología de valoración y la comunicación.

Estructuras ROFO comunes en transacciones de capital riesgoEn los procesos de capital riesgo, los acuerdos ROFO ayudan a establecer expectativas sobre futuras rondas de inversión o eventos de liquidez de acciones. La inclusión de un ROFO afecta la flexibilidad del emisor y los incentivos para los inversores. A continuación, se presentan las estructuras comunes en la práctica:1. Acuerdos de accionistasLas startups y las empresas emergentes suelen integrar cláusulas ROFO en los acuerdos de accionistas. Esto da prioridad a los inversores actuales cuando se emiten nuevas acciones (de forma preventiva) o se venden acciones existentes (en mercados secundarios). Estas cláusulas ayudan a los inversores a consolidar posiciones o evitar ser marginados durante las expansiones de los sindicatos.2. Acuerdos de derechos de los inversoresLas rondas de financiación en fase inicial suelen incluir ROFO en los acuerdos de derechos de los inversores. En estos casos, si los fundadores o los primeros empleados deciden vender, los accionistas preferentes tienen la primera oportunidad de comprar las acciones. Esto los protege de posibles cambios de propiedad que podrían alterar la dirección estratégica.

3. Bonos Convertibles o SAFEs

Aunque son menos comunes, algunos instrumentos convertibles incorporan cláusulas ROFO para permitir a los inversores en fase inicial la opción de adquirir participaciones de capital en eventos que generen liquidez, como anuncios de venta o salidas a bolsa (IPO), aunque estos tienen una estructura más informal.

4. ROFO Orientados a la Salida

Algunos ROFO están diseñados específicamente para la planificación de la salida. Por ejemplo, una firma de capital riesgo puede tener derecho a pujar por la participación de otro inversor si este busca una liquidación anticipada antes de una IPO o una fusión o adquisición. Dichas cláusulas pueden incluir directrices de valoración vinculadas a las opiniones de terceros sobre la equidad.

Consideraciones sobre el Plazo

• Eventos Desencadenantes: Venta de acciones, reembolso o emisión
• Valoración: Puede basarse en precios justos de mercado o fórmulas fijas
• Plazo: Plazos para ejercer el derecho, generalmente de 15 a 45 días
• Alcance: Derechos de transferencia total vs. derechos de transferencia parcial

Cada variable debe considerarse cuidadosamente durante la negociación, a medida que evolucionan las expectativas de los inversores y las estrategias de cartera. Las cláusulas ROFO demasiado amplias podrían disuadir a futuros inversores externos debido a la limitada flexibilidad de salida para los inversores internos.

Beneficios para los inversores

Una ROFO estructurada permite a los inversores preferentes:

• Incrementar económicamente la propiedad al anticiparse a la competencia de terceros
• Mantener influencia en la gobernanza y la dirección
• Prevenir la dilución sin depender exclusivamente de derechos prorrateados

Sin embargo, para los fundadores, estas disposiciones deben sopesarse teniendo en cuenta la movilidad de salida y la complejidad de la tabla de capitalización, especialmente durante las rondas de financiación avanzadas o las fases de preparación de la OPV.

ROFO en transacciones inmobiliarias

Las disposiciones ROFO en el sector inmobiliario suelen estar incorporadas en las relaciones contractuales para asegurar intereses estratégicos a largo plazo y agilizar la venta de activos. La correcta estructuración de estas cláusulas garantiza la transparencia y reduce la posible exposición legal.

Estructuras comunes en los ROFO inmobiliarios

• ROFO de empresas conjuntas: En las sociedades de propietarios, los accionistas minoritarios suelen incluir derechos ROFO para comprar la participación de un socio mayoritario tras su decisión de salir.
• ROFO vinculados al arrendamiento: Los inquilinos corporativos pueden negociar ROFO para los edificios que ocupan, lo que les permite adquirir las instalaciones antes que terceros si el propietario decide venderlas.
• Contratos de desarrollo: Los promotores pueden utilizar ROFO para adquirir parcelas de terreno a medida que se alcanzan ciertos hitos del proyecto.

Redacción y dificultades legales

La aplicabilidad y la claridad de un ROFO dependen de su redacción. Las cláusulas mal articuladas pueden provocar retrasos, demandas o incluso la invalidación de la transacción. Consideraciones importantes para la redacción:

• Obligaciones de notificación: Especificar cómo y cuándo se debe informar al titular de la ROFO.
• Normas de valoración: Establecer cómo se determina el precio: tasación, oferta de mercado o precio de referencia acordado.
• Periodo de exclusividad: Establecer los plazos dentro de los cuales deben concluir las negociaciones.
• Derechos posteriores a la ROFO: Aclarar qué sucede si el titular rechaza la oferta; el vendedor suele tener libertad para comercializar dentro de los límites definidos.

El incumplimiento de plazos, la falta de definición de los mecanismos de fijación de precios o las ambigüedades en los eventos desencadenantes se encuentran entre las fuentes más frecuentes de conflicto legal.

Consideraciones estratégicas

Si bien son valiosas para alinear intereses a largo plazo y asegurar opciones futuras, las ROFO también pueden complicar los procesos de venta de bienes raíces. Los posibles riesgos incluyen:

• Desalentar a los postores externos debido a retrasos en la negociación
• Reducir el valor de mercado si las ROFO crean límites artificiales a los precios de venta
• Restringir la liquidez para los tenedores de activos que necesitan salidas rápidas

Por otro lado, las ROFO crean ventajas estratégicas para los accionistas existentes que prefieren aumentar el control sin entrar en guerras de ofertas. Los compradores deben evaluar si tener una ROFO justifica los riesgos de las opciones de venta limitadas.

Mitigación del Riesgo

Para mitigar el riesgo relacionado con la ROFO, los asesores inmobiliarios suelen recomendar:

• Definiciones precisas de los factores desencadenantes de la venta y la cobertura de la propiedad
• Acuerdo mutuo sobre modelos de valoración aceptables
• Plazos claros para el ejercicio y la caducidad de la ROFO
• Condiciones de respaldo que permitan flexibilidad tras un intento de buena fe

Una estructuración adecuada garantiza que la ROFO cumpla su propósito previsto (ofrecer protección y derechos estratégicos) sin convertirse en un obstáculo para la liquidez, el crecimiento o la armonía de la sociedad.