CUMPLIMIENTO Y CONFLICTOS BAJO LA LEY DE 1940: QUÉ PUEDE SALIR MAL

La Ley de Sociedades de Inversión de 1940 (“Ley de 1940”) establece un marco regulatorio diseñado para proteger a los inversores en sociedades de inversión, como fondos mutuos y fondos de capital fijo, mediante un conjunto integral de restricciones legales y operativas. En esencia, la Ley establece responsabilidades fiduciarias, restringe las transacciones entre afiliados, rige las estructuras de gobernanza de los fondos y exige estrictos mecanismos de cumplimiento.Una de las características fundamentales de la Ley de 1940 es su énfasis en la transparencia, la equidad y el deber fiduciario. Las sociedades de inversión y sus asesores deben implementar un programa de cumplimiento que garantice el cumplimiento de las disposiciones de la Ley y esté diseñado razonablemente para prevenir infracciones de las leyes federales de valores. Esta obligación de cumplimiento incluye el requisito, según la Regla 38a-1, de nombrar a un Director de Cumplimiento (CCO), responsable de administrar estas políticas y procedimientos.

Principales Obligaciones de Cumplimiento

• Estándares Fiduciarios: Los asesores deben actuar siempre en el mejor interés de los accionistas del fondo.
• Prohibiciones contra Transacciones con Afiliadas: Las Secciones 17(a) y 17(d) de la Ley de 1940 restringen las transacciones de los fondos con afiliadas para evitar acuerdos en beneficio propio y preferenciales.
• Independencia del Consejo: Al menos el 40% de los miembros del consejo de un fondo deben ser independientes, lo que contribuye a garantizar una supervisión objetiva.
• Requisitos de Divulgación: Los fondos deben proporcionar información precisa y oportuna sobre sus inversiones, rendimiento y riesgos en los documentos regulatorios.
• Cartera Diversificación: Requerida para fondos clasificados como diversificados, sujeta a estrictas normas de asignación de activos.

Desafíos comunes de cumplimiento

Garantizar el cumplimiento continuo de las estipulaciones de la Ley de 1940 puede ser una tarea exhaustiva. Los desafíos frecuentes incluyen:

• Políticas y procedimientos escritos inadecuados: No implementar o hacer cumplir los procesos de cumplimiento según la Regla 38a-1.
• Supervisión de proveedores de servicios externos: Los asesores pueden descuidar la supervisión adecuada de los administradores o custodios.
• Prácticas deficientes de gobernanza de la junta directiva: Incluyendo la documentación inadecuada de las reuniones de la junta directiva o la falta de divulgación correcta de las métricas de independencia de la junta.
• Clasificación errónea de personas afiliadas: Infracciones involuntarias de las normas de transacciones de afiliadas a través de relaciones indirectas.

Responsabilidades del CCO

El Director de Cumplimiento desempeña un papel central. El CCO debe:

• Ser aprobado por el consejo, incluyendo a los directores independientes;
• Informar anualmente al consejo detallando la eficacia del programa de cumplimiento;
• Mantener autonomía y autoridad para aplicar las políticas de cumplimiento;
• Supervisar la capacitación y la implementación de medidas correctivas para los problemas detectados.

Los riesgos de incumplimiento abarcan desde daños a la reputación hasta sanciones civiles, acciones coercitivas o incluso la baja del fondo. Por lo tanto, las instituciones deben invertir en una infraestructura de cumplimiento sólida, respaldada por tecnología y revisiones periódicas, para mitigar los riesgos. Las auditorías internas y las revisiones legales siguen siendo las mejores prácticas para demostrar un cumplimiento proactivo.

Los asesores de fondos registrados bajo la Ley de 1940 tienen obligaciones fiduciarias que pueden dar lugar a conflictos de intereses, reales o percibidos. Si no se divulgan o gestionan adecuadamente, los conflictos pueden dar lugar a escrutinio regulatorio, daño a la reputación e incluso litigios. La Comisión de Bolsa y Valores (SEC) se mantiene especialmente alerta cuando los conflictos pueden llevar a los asesores a priorizar sus intereses sobre los de los accionistas.

Tipos de Conflictos

Los conflictos de intereses según la Ley de 1940 suelen clasificarse en varias categorías clave:

• Transacciones Afiliadas: Prohibidas sin exención debido al riesgo de autocontratación, como se establece en las Secciones 17(a) y 17(d).
• Acuerdos de Dólar Suave: Crear incentivos para que los asesores negocien valores de la cartera priorizando la obtención de análisis sobre la mejor ejecución para los accionistas.
• Operaciones Cruzadas: Cuando el asesor compra o vende valores entre clientes asesores, lo que podría perjudicar a una de las partes.
• Asignación de Oportunidades de Inversión: Tratamiento preferencial de cuentas, como Asignar valores más favorables a cuentas propias o afiliadas.
• Conflictos de doble rol: Por ejemplo, cuando un asesor también actúa como distribuidor o custodio y prioriza su flujo de ingresos sobre los costos del fondo.

Expectativas regulatorias

Para abordar estos riesgos, la SEC espera:

• Divulgación clara: Todos los conflictos materiales deben divulgarse en el prospecto del fondo y otros documentos regulatorios.
• Garantías procesales: Como cortafuegos internos, políticas que limiten las transacciones entre entidades y estándares de práctica sólidos.
• Supervisión del consejo: Los directores, especialmente los independientes, desempeñan un papel fundamental en la supervisión de la conducta de los asesores y la evaluación de los acuerdos de servicio para detectar conflictos.

Ejemplos de Cumplimiento

Las recientes acciones de la SEC ilustran lo que puede salir mal:

• Asesores que no divulgan los acuerdos de reparto de ingresos con los corredores, lo que da lugar a transacciones de fondos conflictivas.
• Supervisión insuficiente de los subasesores que realizan operaciones cruzadas prohibidas.
• Prácticas de valoración inadecuadas que favorecen a ciertos inversores en escenarios como fusiones o reembolsos de fondos.

Mitigar estos riesgos requiere un enfoque proactivo. Las empresas deben implementar políticas de cumplimiento sólidas, someterlas a pruebas de estrés y actualizar periódicamente los registros de conflictos de intereses. Es importante que los consejos de administración de los fondos estén capacitados y plenamente informados para desempeñar sus funciones de supervisión de forma eficaz.

La mejor defensa contra el incumplimiento y los conflictos en el marco de la Ley de 1940 es una gobernanza proactiva sólida y una cultura de transparencia. Dada la complejidad de la Ley, las empresas financieras deben integrar la conciencia regulatoria en sus operaciones diarias y capacitar al personal para identificar, escalar y abordar los problemas antes de que se conviertan en infracciones.

Medidas Preventivas Clave

Para gestionar y prevenir posibles fallos de cumplimiento y conflictos de intereses, los asesores de fondos deben considerar las siguientes prácticas recomendadas:

• Capacitación Integral: Asegurarse de que todo el personal relevante comprenda la Ley de 1940, los deberes fiduciarios y las prácticas de identificación de conflictos.
• Documentación Sólida: Mantener registros detallados de las revisiones de cumplimiento, las aprobaciones y los procesos de toma de decisiones.
• Monitoreo Regular: Debida diligencia continua y auditorías internas para evaluar el cumplimiento de las normas y políticas.
• Revisiones de Terceros: Contratar periódicamente a asesores legales externos o consultores de cumplimiento para evaluar de forma independiente el entorno de control.
• Automatización Vigilancia: Implementar tecnología de cumplimiento que detecte patrones de negociación, informes de excepciones e infracciones de políticas.

Fortalecimiento de la función de cumplimiento

Crear una cultura que priorice el cumplimiento requiere más que políticas escritas. El CCO y el equipo de cumplimiento deben estar capacitados para actuar con independencia, y su función debe contar con el respaldo de los niveles más altos de la dirección corporativa. Esto incluye presupuestar recursos suficientes para iniciativas de tecnología y capacitación en materia de cumplimiento.

Abordar las deficiencias

Cuando se identifican deficiencias, es fundamental tomar medidas correctivas oportunas y eficaces:

• Remediación de problemas: Investigar las causas raíz y documentar los procesos correctivos implementados.
• Informes: Garantizar notificaciones oportunas a la junta directiva y transparencia con los reguladores cuando sea necesario.
• Pruebas de seguimiento: Verificar la eficacia de los nuevos controles mediante auditorías o pruebas posteriores.

La Ley de 1940 continúa evolucionando a través de las interpretaciones y medidas de cumplimiento de la SEC. Mantenerse al tanto de los riesgos emergentes, como la divulgación de información sobre ESG en fondos, las metodologías de valoración y la gobernanza del riesgo cibernético, es esencial. En última instancia, las empresas deben abordar el cumplimiento no simplemente como un ejercicio de cumplir con ciertos requisitos, sino como un componente central de la protección de los inversores y la excelencia operativa.