GARANTÍAS DE CUMPLIMIENTO VS. GARANTÍAS DE OFERTA: DÓNDE SE TRANSFIERE LA RESPONSABILIDAD DURANTE EL INCUMPLIMIENTO

¿Qué son las fianzas de licitación y las fianzas de cumplimiento?En el mundo de la construcción y la contratación pública, las fianzas de licitación y las fianzas de cumplimiento son instrumentos financieros cruciales que protegen a los propietarios de proyectos. Cada fianza cumple una función distinta durante el ciclo de vida del proyecto: la fase de licitación y la fase de ejecución contractual. Comprender estos tipos de fianzas y cómo se transfiere la responsabilidad durante los fracasos del proyecto es esencial tanto para contratistas como para afianzadores y propietarios de proyectos.Fianzas de licitación:Una fianza de licitación es una garantía financiera que otorga un contratista (conocido como el principal) al propietario del proyecto (el acreedor) durante el proceso de licitación de un proyecto de construcción. La fianza garantiza al propietario que el contratista cumplirá con los términos de la licitación y, si se le adjudica la obra, firmará un contrato y proporcionará la fianza de cumplimiento requerida.Las fianzas de licitación, que suelen representar entre el 5% y el 10% del monto de la licitación, ayudan a desincentivar las ofertas frívolas o no cualificadas. Si un contratista gana la licitación pero no procede, la fianza (generalmente un banco o una compañía de seguros) paga la diferencia entre la oferta del contratista que no obtuvo el contrato y la del siguiente postor más bajo, hasta el límite de la fianza.

Fianzas de Cumplimiento:

Una vez adjudicado el contrato, el contratista debe presentar una fianza de cumplimiento. Esta fianza garantiza la finalización del proyecto de acuerdo con los términos, condiciones y especificaciones del contrato. Si el contratista incumple o no puede cumplir, la fianza asume la responsabilidad de la finalización del proyecto o compensa al propietario hasta el monto de la fianza (comúnmente el 100% del valor del contrato).

Por lo tanto, una fianza de cumplimiento transfiere el riesgo de finalización de la construcción del propietario al fiador. Estas fianzas suelen exigirse en proyectos del sector público, según leyes como el Reglamento de Contratos Públicos del Reino Unido o la Ley Miller de Estados Unidos, para proteger las inversiones de los contribuyentes.

Diferencias fundamentales y plazos:

• Propósito: Las fianzas de licitación protegen contra el incumplimiento de la ejecución del contrato después de la licitación; las fianzas de cumplimiento garantizan el cumplimiento contractual.
• Momento de uso: Las fianzas de licitación se aplican antes de la adjudicación del contrato; las fianzas de cumplimiento se aplican después de la adjudicación, durante la ejecución del proyecto.
• Cobertura de responsabilidad: Las fianzas de licitación cubren la retirada de la licitación o la negativa a contratar; las fianzas de cumplimiento cubren el incumplimiento de la obra.

Comprender cuándo y cómo funcionan estas fianzas permite comprender dónde y cuándo puede transferirse la responsabilidad durante el fracaso de un proyecto.

Transición de la Responsabilidad de la Garantía de Licitación a la Garantía de CumplimientoLa pregunta central en torno a estos instrumentos financieros es: ¿dónde se transfiere la responsabilidad cuando ocurre un fallo en un proyecto contratado? ¿La responsabilidad del avalista se ve comprometida por la garantía de licitación o por la garantía de cumplimiento, y cuándo ocurre esta transición?Fase Previa a la Adjudicación: Responsabilidad de la Garantía de LicitaciónLa responsabilidad derivada de una garantía de licitación solo se genera si el contratista se niega a firmar el contrato después de la adjudicación o no presenta una garantía de cumplimiento. En tales casos, la responsabilidad no se deriva del incumplimiento del trabajo, sino del incumplimiento por parte del contratista de los compromisos de licitación. La obligación del avalista es cubrir la diferencia de costos incurrida por el propietario del proyecto al seleccionar al siguiente licitante elegible o compensar los costos de reemisión de la licitación. Sin embargo, una vez firmado el contrato y presentada la garantía de cumplimiento, esta prácticamente expira y el avalista deja de tener obligaciones en virtud de ella. Por lo tanto, la fase de garantía de licitación es limitada y se centra únicamente en el período de transición de la adjudicación.

Fase Posterior a la Adjudicación: Responsabilidad de la Garantía de Cumplimiento

Una vez que el contratista comienza a trabajar en un proyecto adjudicado, la garantía de cumplimiento asume la función de garantía financiera operativa. Si el contratista incumple, ya sea por insolvencia, mala gestión o incapacidad para cumplir con las especificaciones, el avalista debe intervenir. Las opciones que se le ofrecen incluyen:

• Proporcionar apoyo financiero para que el contratista pueda completar la obra
• Contratar a un contratista sustituto para completar el proyecto
• Pagar al propietario por las pérdidas sufridas debido al incumplimiento, hasta el límite de la garantía

La responsabilidad se transfiere definitivamente a la garantía de cumplimiento en el momento en que se ejecuta el contrato del proyecto y esta se constituye. A partir de ese momento, todos los riesgos de incumplimiento o incumplimiento del contrato se rigen por las disposiciones de la fianza de cumplimiento.

Diferencias Clave de Responsabilidad

Cabe destacar que ambas fianzas implican diferentes desencadenantes y responsabilidades financieras. Por ejemplo:

• Un fracaso de la licitación podría resultar en una reclamación por entre el 5 % y el 10 % del valor de la licitación.
• Un incumplimiento de la licitación expone al afianzador a pérdidas equivalentes al valor total del proyecto (es decir, el 100 % del contrato si se garantiza la totalidad de la fianza).

Este drástico aumento de la responsabilidad después del contrato pone de manifiesto por qué las afianzadoras realizan una rigurosa suscripción de contratos antes de emitir fianzas de cumplimiento. Se examinan factores como el historial del contratista, el flujo de caja, la capacidad y la experiencia.

Transición de la responsabilidad: Una visión cronológica

Fase del proyecto	Tipo de fianza	Responsabilidad del aval
Licitación	Fianza de licitación	5-10 % del valor de la licitación si el contratista no procede
Postadjudicación y ejecución	Fianza de cumplimiento	Hasta el 100 % del valor del contrato en caso de incumplimiento

Por lo tanto, la responsabilidad bajo una fianza de licitación es limitada, pero se transfiere significativamente. una vez que el contrato se activa bajo una garantía de cumplimiento.

Cómo afecta la responsabilidad de las fianzas a todas las partes interesadasEntender la diferencia de responsabilidad entre las fianzas de licitación y las de cumplimiento no es solo un tecnicismo. Tiene importantes implicaciones para contratistas, promotores de proyectos, compañías de fianzas y asesores legales.Contratistas y disponibilidad de fianzasLos contratistas que aspiran a obtener contratos públicos o privados de gran envergadura deben obtener fianzas de licitación para participar en el proceso de licitación. Esto requiere una precalificación de una compañía de fianzas, que evalúa la situación financiera, el desempeño anterior y la capacidad del contratista. Ganar la licitación coloca al contratista en una zona de responsabilidad mucho mayor —la fianza de cumplimiento—, que representa un riesgo significativo y a menudo requiere una sólida solidez financiera administrativa.

La falta de preparación durante esta fase de transición podría resultar en la denegación de la fianza, sanciones legales o la pérdida de la elegibilidad para futuras licitaciones.

Mitigación de riesgos para propietarios y promotores

Para los propietarios de proyectos, estas fianzas reducen considerablemente la exposición al riesgo. La fianza de licitación garantiza la credibilidad del proceso de licitación y la vinculación contractual del contratista seleccionado. La fianza de cumplimiento, mucho más sustancial, garantiza la calidad de la ejecución. Sin embargo, los propietarios deben verificar que la fianza de cumplimiento esté vigente inmediatamente después de la adjudicación para evitar deficiencias en la protección.

Compañías de fianzas y riesgo de suscripción

Desde la perspectiva del avalista, la fianza de cumplimiento representa un riesgo grave. Es similar a la firma conjunta de un préstamo: si el contratista incumple, el avalista paga. Por eso, la suscripción de fianzas es meticulosa. Si bien las fianzas de licitación pueden aprobarse para muchos contratistas, las fianzas de cumplimiento no siempre son automáticas y pueden rechazarse por motivos de solvencia o viabilidad del proyecto.

Consideraciones legales

Con frecuencia surgen disputas sobre responsabilidad cuando los contratos fracasan. Los tribunales suelen evaluar:

• ¿Se adjudicó formalmente el trabajo al contratista?
• ¿Se emitió una fianza de cumplimiento válida y ejecutable?
• ¿Se produjeron retrasos en el proyecto antes o después de la modificación de la fianza?

La cronología de los acontecimientos es crucial para determinar qué fianza, y por lo tanto, qué responsabilidad, es ejecutable. Los despachos de abogados especializados en derecho contractual asesoran habitualmente a sus clientes sobre la cobertura de fianzas durante y después de las disputas en proyectos.

Mejores prácticas para las partes interesadas

• Para contratistas: Mantengan una situación financiera sólida, presenten ofertas que puedan ejecutar y obtengan la aprobación de la fianza de cumplimiento antes de firmar.
• Para propietarios: Asegúrese de que la documentación de la fianza se ejecute correctamente y sea ejecutable.
• Para avalistas: Investiguen a fondo a los contratistas durante la fase de licitación y ejecución.

Si se abordan con cuidado, las fianzas de licitación y ejecución sirven como garantías financieras esenciales que alinean los intereses de todas las partes, reducen las disputas legales y promueven la ejecución exitosa del proyecto.