REDACCIÓN DE LOS TÉRMINOS ROFR: ALCANCE, PLAZOS Y PREVENCIÓN DE DISPUTAS

¿Qué es un derecho de preferencia?Un derecho de preferencia (ROFR) es un derecho contractual que otorga a una parte la opción de celebrar una transacción antes de que el propietario negocie con terceros. Generalmente utilizado en bienes raíces, empresas conjuntas y acuerdos de accionistas, el ROFR garantiza que el titular tenga la primera oportunidad de aceptar los términos de una venta u oferta propuesta. La cláusula tiene como objetivo proteger a las partes interesadas existentes y asegurar posiciones favorables en futuras transacciones.

Aplicaciones contextuales de las cláusulas ROFR

Las cláusulas ROFR son frecuentes en diversos ámbitos:

• Inmobiliario: A los inquilinos o propietarios de inmuebles vecinos se les suelen conceder ROFR para comprar propiedades antes de que se publiquen.
• Capital privado y startups: Los inversores de riesgo y los accionistas fundadores pueden obtener ROFR en las transferencias de acciones.
• Acuerdos de asociación: Los socios existentes pueden exigir ROFR antes de que un tercero pueda adquirir una participación en la empresa.

Comprender el contexto subyacente es fundamental para definir la mecánica de la cláusula.

Aplicabilidad legal e interpretación

Los tribunales suelen interpretar las cláusulas ROFR de forma restrictiva, basándose en sus términos escritos. Por lo tanto, la precisión en la redacción es esencial. Una cláusula vaga o demasiado amplia puede resultar inaplicable o dar lugar a costosos conflictos legales. Elementos fundamentales como el alcance, los plazos y los eventos desencadenantes deben estar claramente establecidos para resistir el escrutinio y alinearse con las expectativas de las partes interesadas.

Definición de Activos y Transacciones Sujetas a la Renta

La base de una cláusula ROFR sólida reside en definir explícitamente los activos o intereses cubiertos. Esto incluye identificar si la ROFR se aplica a:

• Propiedades o acciones específicas
• Todas o solo ciertos tipos de ventas de activos
• Transferencias a partes o entidades relacionadas

Por ejemplo, en el caso de la participación corporativa, una ROFR podría aplicarse únicamente a las acciones ordinarias, pero excluir las acciones preferentes o las opciones sobre acciones para empleados. En el caso de propiedades, podría limitarse a las ventas directas, excluyendo arrendamientos o acuerdos de licencia.

Exclusiones y exclusiones

Para evitar limitaciones injustas, las cláusulas suelen incluir exclusiones:

• Transferencias o reestructuraciones intrafamiliares
• Reorganizaciones de grupos societarios
• Donaciones, herencias o transferencias de planificación patrimonial

No incluir dichas exclusiones puede generar situaciones ambiguas, obligando a las partes a disputar sobre si se activó el ROFR.

Ofertas que califican y terceros de buena fe

Otro aspecto crucial es definir qué constituye una oferta legítima. Los redactores deben especificar que el ROFR solo se activa con ofertas de terceros de buena fe, realizadas de buena fe y en condiciones de igualdad. Sin dicha claridad, el propietario podría verse impedido de avanzar con ofertas legítimas de mercado debido a factores desencadenantes ambiguos.

Eventos desencadenantes y secuencia

Una cláusula bien redactada describe la secuencia exacta de acciones tras un evento desencadenante. Esto incluye:

• Presentación de la oferta de terceros al propietario
• Notificación al titular de ROFR
• Periodo de respuesta para la aceptación o renuncia

Especificar estos pasos por escrito evita malentendidos y establece expectativas claras.

Importancia de los plazos definidos

Los plazos son fundamentales para la operatividad de cualquier cláusula de derecho de preferencia. Unos plazos claros garantizan que ni el oferente ni el titular del derecho de preferencia sufran retrasos indebidos. Las cláusulas deben establecer los siguientes plazos:

• Fecha límite de notificación: El plazo dentro del cual el propietario debe notificar al titular del ROFR tras recibir una oferta (normalmente entre 3 y 10 días hábiles).
• Período de decisión: El plazo que el titular del ROFR tiene para aceptar o rechazar (normalmente entre 10 y 30 días, dependiendo de la complejidad del activo).
• Período de cierre: El plazo máximo para completar la transacción si se ejerce el ROFR.

Las ambigüedades en cualquiera de estos plazos pueden paralizar las transacciones o crear exposición a reclamaciones por incumplimiento.

Método y contenido de la notificación

La claridad procesal incluye tanto el método como el contenido de la notificación. Idealmente, la cláusula debería exigir:

• Notificación por escrito por correo certificado o correo electrónico
• Términos completos de la oferta del tercero, incluyendo precio, contingencias e identidad del comprador previsto

Definir el método de notificación garantiza que el titular del ROFR reciba información completa y adecuada, protegiendo a ambas partes de controversias posteriores.

Formalidades de aceptación

Otro aspecto procesal que debe aclararse es cómo debe comunicarse la aceptación. Si bien una simple aceptación por escrito puede ser suficiente, algunas cláusulas añaden requisitos como refrendos o pagos de depósitos. Estas formalidades no deben crear barreras irrazonables, pero deben ser suficientes para documentar el consentimiento.

Prórrogas y extensiones

En ciertos casos, los plazos pueden suspenderse (pausarse) o extenderse por una buena causa, como retrasos regulatorios o casos de fuerza mayor. Incluir estas excepciones aporta flexibilidad y equidad. Sin embargo, todas las concesiones deben definirse con precisión y limitarse para evitar obligaciones indefinidas.

Consecuencias del incumplimiento

Las cláusulas también deben describir qué sucede si alguna de las partes incumple su obligación a tiempo:

• ¿La falta de notificación invalida la cláusula?
• ¿El silencio se considera una renuncia?
• ¿Puede el tenedor impugnar ventas posteriores si no se cumplieron los plazos?

Una responsabilidad mutua clara ayuda a reducir el riesgo de litigio y agiliza las transacciones.